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互联网背景下在线仲裁的适用机制研究
发布时间:2020-08-27 11:40

随着“互联网+”时代的到来,在线纠纷解决机制(Online Dispute Resolution)应运而生。作为在线纠纷解决机制的一种,通过互联网平台及其他信息技术进行仲裁办案的在线仲裁(Online Arbitration, OArb)成为仲裁制度中的新兴发展方向。2020 年伊始暴发的新冠肺炎疫情,使得网络开庭成为不少法院和仲裁机构的选择。应该说,技术与时代的发展都将使得在线仲裁的应用更为广泛,本文将在对在线仲裁内涵作出界定后,分析在线仲裁所具有的优势,并考察其在境内外实践的情况;在此基础上,就在线仲裁的适用范围和程序机制构建问题展开讨论,以期能对这一问题作出较为全面的分析。

一、在线仲裁的本体描述

就何为“在线仲裁”,一些仲裁机构在仲裁规则中对此予以明确规定①。一般认为,在线仲裁的实质在于仲裁活动通过互联网工具加以展开,属于仲裁活动的进行方式;但也有论者认为在线仲裁不仅仅是互联网工具与传统仲裁机制的简单结合,而可能成为一种全新的仲裁机制②。与传统仲裁通过离线的方式开展仲裁活动不同,在线仲裁借助互联网环境可以实现远程办案:当事人、仲裁员可以身处不同地区借助网络环境处理案件,当事人通过网络环境订立仲裁协议、处理签名、在线举证和质证,并通过电子化的形式认领仲裁裁决。就“在线环境” 的理解而言,其原则上可以使用电话、传真、电子邮件或计算机,也可以使用有助于远程解决争议等的任何信息技术。对此,国外甚至有论者认为“技术” 构成了在线争议解决机制中的第四方(除了仲裁员和争议双方)③。概言之,在线仲裁是一种替代性争议解决过程,是在纠纷各方当事人一致同意的情况下将争端提交给仲裁机构进行处理并作出裁决的过程,其核心内涵在于“ 仲裁活动于在线环境中开展”。

值得注意的是,在线仲裁与传统仲裁(也可将其理解为“离线仲裁”)的区分界限也随着在线办公的发展而变得模糊,因为传统仲裁也会在庭审中引入各种技术辅助庭审和裁决工作,如采用信息化系统进行在线记录、归档等。但是在线仲裁主要是为了解决仲裁环境差异,故而这种在传统仲裁法庭通过计算机辅助办案的形式不属于本文所述的在线仲裁,因为其没有改变现行仲裁法律制度所预设的各种程序。在仲裁实务中,有仲裁机构也就如何区分在线仲裁与利用互联网技术的传统仲裁作出了明确规定④。传统仲裁可能利用计算机技术等辅助办案,同样,在线仲裁也不会排斥线下工作,传统仲裁和在线仲裁也可以阶段性地进行转换⑤,构建“线上包容线下”和“线下包容线上”的争议解决模式才是符合社会客观需求的。从在线仲裁所适用的仲裁类型来看,在线仲裁可以兼顾机构仲裁的稳定性和临时仲裁的灵活性。随着技术和自动化水平的提高,在线仲裁除异地办案以外,也会在智能化辅助方面取得更多的发展,已成为国内外仲裁制度的重要发展方向。我国也需要通过在线仲裁的制度和技术发展提升仲裁水平,特别是在“一带一路”建设和自由贸易区(港)建设中,利用在线仲裁可以更加高效地解决国际商事纠纷。

二、在线仲裁的优势与境内外实践

相较于在线仲裁而言,传统仲裁往往具有成本和费用较高、仲裁程序向烦琐的司法化发展等缺点,在线仲裁则具有节奏快、便捷、突破本土化限制、更为灵活等特征,所以在线仲裁在理论上具有天然的优势。从现实情况来看,这种优势也得到了境内外仲裁实务的肯定。

(一)在线仲裁的优势

诚如前述,在线仲裁高效便捷,更适合于国际商事纠纷,相较于传统仲裁具有较为明显的优势。尤其是在“一带一路”建设和自由贸易区(港)建设中,其商事仲裁制度更应该允许在线仲裁方式的开展,其合理性大致可概括如下:

1.在线仲裁具有便捷、低成本的优势

随着贸易和人口流动的全球化,更多身处不同地理位置的人之间会发生各种各样的纠纷,人们遭遇纠纷后本身就要付出一定的争议解决成本,赶赴同一仲裁地所耗费的时间和交通支出会进一步增加当事人的成本。此外,除了当事人往往不在同一地理位置,当代的仲裁员也更加全球化,仲裁员可以来自全球不同国家和地区,这样也为当事人选择全球任何管辖区的法律提供方便,同时也为优秀的仲裁员跨区域参加仲裁提供了便利⑥。

目前,信息通信技术的发展已经给我们提供了便捷、低成本的沟通方式,在线仲裁改变了人们长途旅行和安排档期的成本,通过随时随地的线上通信即可完成争议解决工作。在许多司法管辖区,争议解决的效率也已被列入考评范围。就在线仲裁而言,仲裁机构借助于仲裁没有地域限制的优势,通过开发研制的特定网络仲裁平台把当事人、仲裁 员“网”在一起,实现快捷、经济地解决纠纷这一目标。

2. 在线仲裁可以提升透明度和公平度

由于纠纷当事人受到各种事务的牵绊,当前的纠纷解决中往往出现当事人无法出庭,只能由代理人代为出庭的局面,这导致很多当事人无法亲自参与庭审调查,不利于案件事实的查明。借助于远程即时通信工具的发展,当事人更容易参与到庭审之中,能够直接参与庭审阐述意见并见证争议的解决过程,这有利于提高仲裁的透明度和公信力。

3. 在线仲裁有利于提高纠纷解决的智能化水平

在线仲裁不仅可以轻松地安排仲裁程序的各项工作,还可以通过智能化的档案管理提高仲裁机构的管理水平,仲裁参与人也可以专注于核心工作,而不在文档管理任务等事务上浪费时间。此外,对于电子商务纠纷等特殊类型的争议,在线仲裁可以通过交易平台的保证金等程序设计,使得在线仲裁裁决的执行更加快捷,从而保障仲裁裁决的有效执行。与此同时,在线仲裁平台积累的数据还可以为智能研判工具开发提供基础,特别是大数据、文本挖掘和电子发现工具将帮助开发类案推送、费用评估、时间安排等辅助工具,通过预测和机器学习工具为争议的各方当事人提供最佳的仲裁方案。仲裁智能化水平提升,也将使得仲裁在涉及互联网纠纷中具有优势,在智能合约等领域在线仲裁将更加契合。

4. 在线仲裁符合对外开放的现实需求

目前,随着“一带一路”建设和自由贸易区(港) 建设的持续推进,我国跨境贸易纠纷将更加频繁, 必然也包括一些标的额较低的争议,这将为在线仲裁的发展创造良好的机遇。因为跨境贸易纠纷的解决缺乏明确、统一的法律规则,进行诉讼成本则较高,法院也往往缺乏有效解决此类冲突的经验或知识,传统仲裁也存在成本高且缺乏灵活性的问题。但在线仲裁的发展就能为跨境电子商务提供强有力的纠纷解决保障机制,当事方可以通过他们共同认可的仲裁机制以快速且有效的方式解决纠纷,引入相关业务的专家参与纠纷解决。在线仲裁将为跨境电子商务的发展起到助推作用,同时也会使得在线仲裁自身的优势得到最大的发挥。为了解决上述问题,美国早在2010 年就向美洲国家组织提交了《跨境电子商务消费者纠纷的电子解决草案(示范法/合作框架)》,特别强调了在线纠纷解决机制在跨境贸易中的作用和构建的必要性⑦。

(二)在线仲裁的境内外实践经验

与我国《仲裁法》没有规定在线仲裁一样,域外有关仲裁的立法也基本没有关于在线仲裁的规定。“法无禁止即可行”,从这个层面而言,作为商事仲裁的具体方式,在线仲裁至少在合法性上是不存在问题的。与立法的缺位相比,在线仲裁不论是在境内还是在境外的发展趋势都可谓非常迅猛。

1.在线仲裁方式的境外实践

在境外,虽然国际商会(ICC)自2004 年就开始

将信息技术运用于仲裁中,在2005 年上线了案件在线管理工具“NetCase”,但是其一直未上线在线仲裁业务,也没有相关的仲裁规则。此外,世界知识产权组织仲裁与调解中心早在1999 年12 月就开始根据统一域名争议解决政策提供域名争议解决服务,该类仲裁通过在线仲裁机制进行处理。2005 年,世界知识产权组织开发了电子案件工具,借助这一工具,当事方、仲裁员和仲裁机构可以在世界各地随时随地以电子案例文件的形式安全地归档、存储、搜索和检索与案例相关的意见书;提交仲裁申请后,所有各方都会收到电子邮件提醒,并可以查看案例文件⑧。

除国际组织之外,部分国家的商事仲裁规则也明确为在线仲裁的开展提供了依据。比如,2010 年版的《俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院仲裁规则》第30 条就已经指出,任何一方均有权要求通过视频会议(即电子听证会)参加仲裁庭审。

2.在线仲裁方式的境内实践

就境内来看,在线仲裁的发展有两个标志性事件:

其一,早在2000 年12 月,中国国际经济贸易仲裁委员会就参照世界知识产权组织的在线仲裁模式,成立了贸仲委域名争议解决中心,于 2005 年 7 月同时启用“贸仲委网上争议解决中心”的名称,并于2007 年8 月在保留“贸仲委域名争议解决中心” 名称的同时正式以“贸仲委网上争议解决中心”的名称对外开展工作。贸仲委网上争议解决中心自成立以来,不断扩大纠纷解决的范围,从最初由中国互联网络信息中心授权解决中国域名争议,到以亚洲域名争议解决中心北京秘书处名义解决通用顶级域名争议,目前的受案范围包括四类:域名抢注纠纷(.cn/中文域名争议、.com 等通用顶级域名争议)、通用网址抢注纠纷、无线网址抢注纠纷、短信网址抢注纠纷。与此同时,中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》(2014),明确规定下设的仲裁委员会网上争议解决中心是专门以网上争议解决方式解决网络域名、电子商务等争议的机构。

其二,2015 年3 月,广州仲裁委员会成立了我国首个互联网仲裁服务平台,被称为广州网络仲裁院,其目前已经在深圳、湛江、衢州等地的仲裁机构开设了网络仲裁业务,并于2015 年发布网上仲裁规则,主要受理互联网相关的纠纷,特别是互联网金融纠纷。此外,在商事仲裁机构开展在线仲裁业务后,我国许多地区的劳动仲裁机构也开始探索在线仲裁业务。例如深圳在2018 年启用E 仲裁服务平台,深圳市民可网上申请劳动争议仲裁,这些仲裁机构主要借助线上开庭的形式处理纠纷,但是大多数没有专门的网上仲裁规则。

三、在线仲裁适用范围的适当限制

诚如前述,目前我国《仲裁法》没有规定在线仲裁,也没有限制在线仲裁的范围。从这个角度出发,所有传统仲裁的适用范围均意味着可以开展在线仲裁,而在线仲裁所具有的优势使得其推广更加容易,从而使得仲裁的应用范围得以迅速扩张。但从仲裁实践来看,与网络交易相关的纠纷是在线仲裁的重点适用范围。举例而言,根据《深圳国际仲裁院网络仲裁规则》(2019)第3 条的规定,因网络交易产生的争议及其他商事争议,当事人即可约定将争议提交仲裁院通过网络仲裁解决。从字面意思来看,深圳国际仲裁院将在线仲裁对象明确分为网络交易产生的争议和其他商事争议。事实上,在线仲裁既可以用于在线交易引起的争议,也可以用于线下交易引起的争议。从境内外仲裁实践来看,我国商事仲裁制度中关于在线仲裁的适用范围,虽然不应局限于电子商务争议,但在尊重当事人意思自治的同时,也宜从如下两方面对其加以一定限制:

(一)在线仲裁适用于消费合同领域时应保持谦抑性

作为纠纷解决方式,在线仲裁本身适用于企业与消费者之间的纠纷并无法理上的障碍,但从实践来看,这种做法似乎不受欢迎。其缘由在于消费者认为这种仲裁协议会阻碍他们诉诸司法,尤其是在境外可能会阻碍消费者寻求更多赔偿的集体诉讼。目前,国内外电子商务中出现了在线仲裁条款泛滥的现象。例如,加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院的Jeffrey  H.  Dasteel 经过调查指出:“我们审查的网站中约有48%在其合同条款规定了具有约束力的仲裁条款。”⑨支持者认为在线仲裁有助于实现消费者和企业的双赢,消费者可以轻松、廉价地获得救济,而企业则可以赢得客户的善意并避免集体诉讼。但是,电子商务平台、卖方往往在格式合同中订立仲裁条款,借用仲裁的属性排除诉讼救济机制,甚至排除集体诉讼的机会,这导致消费者寻求救济的机会减少,从而可能损害弱势一方的权益⑩。为此,一些国家和地区制定了更为严格的消费者仲裁规则。例如,在英国,如果争议标的的价值低于5000 英镑,此类仲裁条款就可能被认为不公平;欧盟《关于消费者合同中不公平条款的指令》(第93/13 号指令)明确规定,成员国应确保消费者与交易者之间达成向ADR 投诉的协议,如果实体协议在争端解决之前达成,并且具有剥夺消费者向法院提起诉讼以解决争端的权利,则该实体协议对消费者没有约束力。概言之,传统仲裁是根据商事效率建立起来的替代性纠纷解决机制,但是这种效率的追求可能会对消费者的利益造成损害,所以域外立法已经对这种消费合同的在线仲裁作出了一定限制。

本文认为,在线仲裁程序可以允许消费者以较低的成本提起仲裁,更能节约维权的时间成本,但是在仲裁机构由商家选定且仲裁员对消费者利益保护不足时,则可能导致在线仲裁被强势的一方所滥用。所以,当在线仲裁在经济地位显著不平等的争议双方之间适用时,应当对在线仲裁机构提出更加严格的要求,甚至在必要的情况下通过消费者保护组织或者法律规定的形式限定在线仲裁机构的名单,并且对于在线仲裁的仲裁庭组成规则作出特别安排,从而维护仲裁的权威性和公平性。就此, 我国未来立法应当明确商家不能通过格式条款等方式来事先约定在线仲裁的纠纷解决方式,而应由消费者进行自主选择。

(二)在线仲裁领域不应当允许先予仲裁的创新模式

目前互联网金融纠纷成为我国在线仲裁的重要应用领域,该类案件案情一般较为简单、交易本身多通过线上完成,在线仲裁确实比较适合此类案件,但在发展过程中也出现了可谓中国特色的实务难题。2017 年,湛江仲裁委员会湛江国际仲裁院(以下简称“湛江仲裁院”)创造了先予仲裁的方式来解决催收问题,在其官方介绍中将先予仲裁称为 “无争议同时仲裁”。就其具体操作而言,就是通过互联网借款的双方当事人在签订借款合同时,如果 选择通过湛江仲裁院的仲裁来作为纠纷解决方式 的,湛江仲裁院就会同步就借款人不还款的情形进 行提前仲裁,并根据当事人要求出具裁决书或者调解书,从而使得借款方一旦不还款,作为债权人的 贷款方就可凭借湛江仲裁院事先出具的裁决文书向法院申请强制执行。应该说,湛江仲裁院这种 “先予仲裁”机制的创建,一定程度上确实省去了事后维权的麻烦,符合商事仲裁高效便捷的特征,但 是其在借款方权利保护层面明显存在缺陷。就此, 厦门市中级人民法院2018 年在其官方微信发布《厦门中院对“先予仲裁”执行说不!》一文,明确认定这 类先予仲裁所形成的裁决文书是无效的,并表达了 如下几点意见:其一,有争议才有纠纷解决,这是诉的基本构成要素,所以说执行程序如果将上述先予 仲裁的裁决文书加以认定,违背了正当程序的要 求;其二,先予仲裁事实上就是公证的债权文书,湛江仲裁院所创造的先予仲裁模式,本质上所行使的 是公证机关的职权,并不属于《仲裁法》所规定的 “仲裁”,不仅不是仲裁的功能实现方式,还属于对仲裁的颠覆。对此,湛江仲裁院予以明确回应,指 出互联网仲裁根据当事人意思自治,通过调解在先、约定在先、解决在先的办法来防“变”,地方法院 无权否认且无法律依据拒绝承认。这场争论最终迫使广东省高级人民法院向最高人民法院提交《关于“先予仲裁”裁决应否立案执行的请示》(粤高法〔2018〕99 号),最高人民法院以《仲裁法》第二条规定的仲裁机构可以仲裁的是平等主体之间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷为由否定了先予仲裁裁决文书的效力。

值得注意的是,在这一争议中,不论是湛江仲裁院还是一开始提出异议的厦门市中级人民法院, 以及后来的最高人民法院,各方对在线仲裁的合法性本身均没有提出质疑,但该案是因为在线仲裁的优势导致其仲裁范围扩张,进而使得对仲裁的适用范围产生争议。本文认同最高人民法院的立场,不应当让仲裁机构越位行使公证机关的职能,不应当将违背仲裁基本程序理论的争议纳入在线仲裁的范围。

四、在线仲裁程序机制的构建

诚如前述,我国《仲裁法》并未否认在线仲裁的合法性,但也并无相应的具体法律规范,其现实操作尚需完善相关程序性规定。具体而言,可以从如下几方面着手:

(一)当事人应当订立有效的在线仲裁协议

为了开启在线仲裁程序,当事人首先应当签订仲裁协议。在线仲裁协议(条款)的主要目的是证明双方都同意通过在线仲裁解决争议,该协议必须满足一些最低限度的正式和实质性要求,此类要求包括书面形式、可仲裁性和双方合意。尽管各国对于协议的形式要求都比较宽松,但是大多数国家仲裁法律都对仲裁协议有严格的格式要求,书面协议成为国际社会公认的要求。例如,我国《仲裁法》第十六条就明确要求以书面方式订立仲裁协议,《英国仲裁法》(1996)第81(1)(b)条也有相同要求,缺乏规定的格式一般认为会导致仲裁协议无效。就此,1958 年制定并成为当今最普遍适用的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》就明确要求仲裁协议必须采用书面形式,限于特定的历史背景,当初其并未考虑到订立电子协议的可能性;但是,其补充说明文件中提出,通过“信件或电报的交换”也可以缔结仲裁协议,也即对书面形式作了扩大解释。除此之外,1985 年制定且具有相当国际影响力的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7 条第2 款也保留了对书面形式的要求,但联合国国际贸易法委员会在2006 年对这一法律文件进行了修改,并对前述第7 条提出了多个方案供各国选择,在“备选案文一”中仍然要求以书面形式达成协议,但也明确规定,即使通过口头或行为方式达成协议,只要是仲裁协议的内容以任何形式被记录下来的,就应当被理解为此处的“书面方式”;如果当事方使用电子通信方式,则应认为是以书面形式达成协议,前提是该方式允许无障碍使用,以备将来参考。这个解释肯定了公约解释的自由立场。如果当事方不对仲裁条款本身提出异议,则仅在诉讼程序的第一阶段交换备忘录就足够了。换句话说,书面协议不仅限于双方签署或包含在交换信件或电报中的仲裁协议或合同中的条款,因为这种解释会与公约的宗旨相抵触。因此,从学术角度来看,在线仲裁的各方不应该担心现代交流手段的使用,基本判定标准仍应是当事方是否同意进行仲裁,只要这些记录形式可以为他们将来可能发生的纠纷提供足够的证据即可。

尽管不同法律规定存在差异,但各国对于仲裁协议的形式都没有进行僵化的解释,电子仲裁协议在大多数国家和地区的仲裁实践中都不是阻碍仲裁的关键因素。许多国际仲裁机构也修订了仲裁规则,更加强调仲裁协议的实质内容,对于其书面形式并不强制要求,各国在该问题上已经达成了共识。所以,仲裁协议的形式要求不会阻碍在线仲裁的发展。

(二)明确当事人所约定的在线仲裁地点

伦敦大学的Julia H?rnle 教授指出,仲裁“不会涉及任何特定地理区域”,因为仲裁是超越仲裁机构所在地、当事人所在地和法律管辖权的争议解决形式,这也即仲裁的非本地化特征。我国采纳的是仲裁地域性原则,《仲裁法》主要调整的是我国国内仲裁机构所进行的国内仲裁或带有涉外因素的涉外仲裁,同时《仲裁法》也适用于所有以我国为仲裁地所进行的仲裁活动。凡以我国为仲裁地所作出的裁决均为中国裁决,凡以我国以外的国家为仲裁地所作出的裁决均为外国裁决。与此同时,在线仲裁本身也有必要讨论仲裁的地点问题,因为传统仲裁的当事人很难对仲裁的所有规则进行详细的约定,此时需要依靠仲裁地来判断仲裁程序及其实体问题所适用的法律、仲裁裁决的法律类别,以及仲裁裁决的效力问题。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1 条、第31 条和第36 条等均依据仲裁地确定了相关规则。然而,在线仲裁的参与方处于不同地理位置,而仲裁地点的法律规则要求仲裁地点必须具有唯一性,这就为在线仲裁的相关规则适用造成了困难。

现代国际或国内仲裁法均赋予当事各方确定仲裁地点的自由,故而参加在线仲裁的当事人可以通过约定的形式确定仲裁地点。如果当事人未约定仲裁地点,组织在线仲裁的仲裁机构则应该在其仲裁规则中明确在线仲裁的地点,或者由仲裁员依据仲裁法确定无约定情况下的仲裁地点。如果当事人通过约定来确定仲裁地点,那么在线仲裁的当事人是否可以选择世界上的任何地点作为仲裁地?从仲裁的基本规则来看,如果没有限制则属于当事人自由权限的范围,但是反对者认为在线仲裁的仲裁地选择需要具有一定的正当性,否则将受到所选择地点的法律和司法机关的约束。此外,也有观点认为,在线仲裁本身就不需要实体的地理位置,如果强制在线仲裁的当事方选择或者通过其他方式确定仲裁机构,则在线仲裁仅仅是传统仲裁的附庸,而选择仲裁地实际上会导致一些当事人不期待发生的结果,甚至会引发当事人对在线仲裁灵活性的质疑。事实上,仲裁地选择的实质是确定不同的法律后果,当事人完全可以通过协议约定适用不同的仲裁法律以及选择不同的法院执行机构,这种不依赖于仲裁地的在线仲裁在现行法律框架内面临很大的挑战。

本文认为,虽然《仲裁法》没有关于在线仲裁地的规定,但根据当事人意思自治原则,当事人可自由约定在线仲裁的仲裁地;与此同时,通过仲裁机构仲裁规则的规定,可将所有我国仲裁机构所进行的在线仲裁案件的仲裁地均确定为仲裁机构所在地,从而有效避免法律没有规定、当事人也无法达成合意时所可能导致的风险。据此,我们不难得出结论:在线仲裁的仲裁地根据《仲裁法》的规定和现有的仲裁实践是可以解决的,并不会因缺乏法律规定而构成在线仲裁的实质性障碍。但是,各个仲裁机构为了应对在线仲裁,需要在其仲裁规则中对在线仲裁的仲裁地作出规定,以供没有约定的情况下适用。

值得考虑的是,如果我国未来的仲裁立法在自由贸易区(港)甚至全国范围内承认在线仲裁,那么在线仲裁除机构仲裁外,还将包含临时仲裁,此时应当如何确定仲裁地?就此,我国商事仲裁制度应当秉承“当事人约定优先,仲裁立法或仲裁规则为补充”的确立模式,主要考虑当事人所在地交易发生地等案件密切联系地。

(三)明确在线仲裁的庭审程序

在线仲裁的程序与传统仲裁存在一定差异,具体而言,在线仲裁的程序如下:提交请求书和答辩状,指定仲裁员,确定仲裁地点、信息交流手段,案件事实调查,庭审辩论,裁决。

设计在线仲裁庭审程序的基本问题之一是选择将要使用的通信方式。每种方式都有其自身的特殊性,这些特殊性将赋予程序不同的表现形式。例如,即使基于图像或语音的通信方式具有许多优势,基于文本的通信方式也不应被忽略,因为它使各方有足够的时间准备和提出其想法,也有利于仲裁庭充分地了解案件事实。此外,在线仲裁的庭审包括同步庭审和异步庭审两种交流机制,其中同步庭审也即传统庭审的实时交锋抗辩。在同步庭审中,各方能够通过网络电话或视频会议进行实时通信;在异步庭审中,当事方之间的交互不会立即发生,因为它是设定一段时间由双方在自己方便的时候提交意见和证据。目前,我国杭州互联网法院已经将异步庭审作为在线庭审的一个创新机制纳入其程序之中,在线仲裁自然也可以借助于异步庭审机制提升仲裁的灵活度。其主要涉及各方的文档交换,各方可以按自己的时间表发布并仔细查看案件材料,案件庭审的记录被便捷且方便地保存在一个虚拟位置中,仲裁员和当事人都可以更加周全地参与庭审。需要说明的是,异步庭审可能会带来一些安全风险,因为当事方有时间截取和篡改提交给仲裁员的信息,而在采用同步庭审方式的情况下, 当事方很难有机会实施网络篡改攻击,所以异步庭审对于网络安全的要求更高,但是目前大多数网络安全技术都可以预防这一风险的发生。

此外,我国现行《仲裁法》第三十九条规定:“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”在线仲裁的当事人可以在其仲裁协议中约定或通过机构仲裁规则规定将其争议授权。仲裁庭书面审理案件并作出裁决。但对于一些争议金额较大的纠纷,由于案件的裁决结果会对当事人的经济利益产生重大影响,当事人往往不愿意放弃开庭审理的机会,而开庭审理也往往有助于仲裁庭查明事实、公正裁决,此时开庭审理必须进行。此外,《仲裁法》规定,申请人若经书面通知不到庭或中途退庭,可以视为撤回仲裁申请;而被申请人无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的,仲裁庭可以缺席裁决。证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。当事人在仲裁过程中有权进行辩论,其根本原因就在于这种方式可以使仲裁庭通过当事人自身或相互之间的口头陈述、动作、姿势、眼神、表情等形体语言了解到书面材料之外的东西,便于查明案件事实。在线仲裁中在线庭审所采用的视频会议软件则完全可以实现传统“面对面”开庭审理的这些功能。

(四)在线仲裁裁决的作出

仲裁过程的最后一步是由仲裁员作出裁决。仲裁裁决应考虑到当事方在合理时间内提出的所有论点和证据,这取决于争端的复杂性程度。在传统仲裁中,仲裁裁决通常以书面形式作出,并由仲 裁员签名确认。在线仲裁可以根据传统仲裁的要求作出书面仲裁,例如《中国国际经济贸易仲裁委 员会网上仲裁规则》(2015)对此作出如下规定:裁 决书应当以书面形式制作,注明裁决作出日期及仲 裁地,由仲裁员签署,并加盖仲裁委员会印章。在 线仲裁通过电子形式作出仲裁裁决则更加高效,其 中仲裁裁决书和仲裁员的签名都需要采用电子形式。也就是说,虽然我国《仲裁法》第五十四条规定 “裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章”,但是签名的形式并不禁止电子签名;《电子签名法》第 四条规定能够有形地表现所载内容,并可以随时调 取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书 面形式。所以,本文认为,仲裁裁决的书面形式和签名要求均不妨碍在线仲裁的开展。

根据我国《仲裁法》第五十七条的规定,仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力,这对于在线仲裁的裁决书应同样适用。但是,仲裁裁决书也需要及时发送给当事人。例如,《国际商会仲裁规则》(2017)第35 条规定,裁决书一经作出,秘书处即应将仲裁庭签署的裁决书文本发送各当事人,但在此之前当事人各方或一方必须向国际商会缴清全部仲裁费用。由此可见,在线仲裁的裁决书也需要及时发送给各方当事人,但是仲裁机构可以将付清仲裁费用作为发送仲裁裁决书的前提条件,从而保障仲裁机构的利益。

五、结语

综上所述,在线仲裁方式可以提高仲裁程序的智能化水平,更加灵活便捷地克服传统仲裁效率较低等缺陷。就具体操作而言,在订立有效的在线仲裁协议的基础上,当事人应明确所约定的在线仲裁地点,以确定仲裁适用的法律及保障仲裁裁决的执行。为了保障仲裁庭查明事实、公正裁决,当事人应明确在线仲裁的庭审程序。同时,在线仲裁可以通过高效的电子形式作出仲裁裁决,即仲裁裁决书和仲裁员的签名采用电子形式。另外应注意,在线仲裁在消费合同领域适用时应保持谦抑性,也不应允许所谓先予仲裁的创新模式。

我国《仲裁法》并未限制在线仲裁方式的适用,但从制度完善角度而言,我国未来修改《仲裁法》时,理应考虑将在线仲裁纳入修法范围,即应当明确其作为合法的仲裁形式。笔者认为,目前我国《仲裁法》尚未肯定在线仲裁,但并不妨碍“一带一路”、自由贸易区(港)商事仲裁制度的构建,虽然在解释学上确实存在一定挑战,但是在线仲裁必将成为未来的趋势。在“一带一路”建设和自由贸易区(港)的建设中,可以充分发挥在线仲裁的优势,以此创造现代化的营商法律环境,在万物互联的时代,抢占在线争议解决的发展红利。

注释:

HNSK ZD 19-110

20ZDA049

基金项目:国家社会科学基金重大项目“健全以公平为原则的产权保护制度研究”( );海南省哲学社会科学规划重大委托项目“海南自由贸易区(港)营商环境建设的法治路径”(                                (  )     )

作者简介:魏沁怡,女,海南大学法学院博士研究生,海南大学中国特色自由贸易港研究院研究人员,主要从事民事诉讼法学和仲裁法学研究。

①参见《深圳国际仲裁院网络仲裁规则》(2019)第2条、第3 条;《湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院仲裁规则》(2018)第60 条。

②Farzaneh  Badiei,Online  Arbitration  Definition  and Its Distinctive Features,ODR,2010,pp. 87-93.

③ Ethan    Katsh, Janet   Rifkin, Online   dispute Resolution, Resolivng     conflicts  in    Cyberspace, Jossey-Bass, San Francisco,2001, p. 93.

④参见《湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院仲裁规则》(2018)第59 条。

⑤疏义红、徐记生:《从在线争议解决到互联网法院》,2017 年11 月11 日《人民法院报》,第2 版。

⑥ Carrington, P. D.,Virtual Arbitration,Ohio State Journal on Dispute Resolution,1995,15(3), pp.669-690.

⑦张伟征、项凯丽、张丹青:《当解纷机制与互联网+ 时代在诉调衔接领域发生碰撞 ——ODR 之路径探索》,2019 年 12 月 20 日《人民法院报》,第 5版。

⑧WIPO  Arbitration  and  Mediation  Center,Guide  To WIPO Arbitration,p.15.

⑨ Jeffrey H. Dasteel,Consumer Click Arbitration: A Review of Online Consumer Arbitration Agreements, Arbitration Law Review,2017,9,p. 1.

⑩ Christopher  R.  Leslie,Conspiracy   to  Arbitrate,North Carolina Law Review,2018,96(2),p.381.;

Am. Express Co. v. Italian Colors Rest., 133 S.   Ct. 2304 (2013).

 Karolina       Mania,  American      and  European,Perspectives on Arbitration Agreements in Online Consumer Contracts, Journal of International Arbitration,2019,36(5),pp.659-670.

参见《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》。

韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000 年版,第42 页。

参见《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7 条。

 Slavomir  Halla,Arbitration  Going  Online -  New Challenges in 21st Century?Masaryk University Journal of Law and Technology,2011,5(2), pp.221-224.

 Gorkem   Cakir   &   Erdinc   Dalar,Arbitration   via Internet Environment Online Arbitration, GSI Articletter,2018,19,p.223.

 Julia  H?rnle,Online  Dispute  Resolution -  More Than  The  Emperor’s  New  Clothes,  Proceedings  of the UNECE Forum on ODR,in 17th BILETA Annual Conference,2002.

 Slavomir  Halla,Arbitration  Going  Online -  New Challenges in 21st Century? Masaryk University Journal of Law and Technology,2011,5(2), pp.218-220.

 Pablo   Vera   Prendes,Online   Arbitration   Master Thesis,LLM Program: Law and Technology, Tilburg University,2010,p.25.


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